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Luigi Ferrajoli
1 ott
Tempo di lettura: 11 min

Diritto penale disuguale, garantismo del privilegio e carcere disumano

Pubblichiamo uno stralcio del libro di prossima pubblicazione per Milieu Il ritorno della crudeltà. Il diritto come tormento, di Massimo La Torre, Charlie Barnao, Attilio Alessandro Novellino.

Quando la legge viene impiegata non per misurare, ma per scuotere; non per contenere, ma per esibire la forza e aggirare la discorsività, la crudeltà si trasforma in un messaggio politico da trasmettere, uno strumento di governo delle emozioni collettive, un apparato simbolico che ambisce alla mobilitazione totale. Una ferocia che camuffa la sua azione con i panni della razionalità, si organizza in procedura e si legittima nella forma stessa della legge. È il segnale di una crisi profonda che investe il senso stesso del diritto come istituzione civile, della giustizia come istanza simbolica, della legalità come promessa di eguaglianza.

[…] Il carcere è il luogo contro cui si è maggiormente esercitata la crudeltà istituzionale. Benché la criminalità in Italia sia crollata – meno di 300 l’anno gli omicidi, metà dei quali femminicidi, contro i 1938 del 1991 – la popolazione carceraria è quasi raddoppiata. I detenuti, che erano 31.053 il 30 giugno 1991, alla data del 31 maggio 2024 erano 61.547 (ben oltre il numero dei posti, che è di 51.178). Di essi, alla data del 22 agosto 2023, ben 1867 erano ergastolani, quasi cinque volte più degli ergastolani nel 1992 che erano solo 408. Come mostra l’aumento enorme dei suicidi in carcere (11,4 persone ogni 10.000 detenuti, esattamente il doppio della media europea che è di 5,7 e 5 volte di più della media dei suicidi negli anni Sessanta), si sono inoltre aggravate le condizioni di vita in carcere, sia rispetto al passato che rispetto agli altri paesi europei.

Soprattutto, hanno fatto la loro comparsa, in Italia, ben due regimi carcerari speciali, di cui l’uno è di solito il presupposto dell’altro. Il primo è il carcere duro, detto «ostativo» perché ostacola la concessione ai detenuti dei permessi e delle misure alternative al carcere: introdotto dal decreto legge n. 152 del 1991 con l’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario che condizionava tale concessione, per i delitti di mafia, all’inesistenza di collegamenti con la criminalità organizzata; aggravato all’indomani della strage di Capaci dal decreto-legge n. 306 del 1992, che trasformava la condizione negativa dell’assenza di collegamenti esterni al carcere con quella positiva della «collaborazione con la giustizia»; allargato infine, dalle leggi n. 92 del 2001, n. 279 del 2002, n. 11 del 2012, n. 19 e n. 43 del 2015 ad altri svariati reati, dalle associazioni terroristiche all’associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi e al favoreggiamento di ingressi illegali di stranieri. Il secondo regime carcerario speciale è quello ancora più duro previsto dall’art. 41-bis dell’ordinamento carcerario. Introdotto dalla legge Gozzini n. 663 del 1986, originariamente si limitava, «in casi eccezionali di rivolte o di altre gravi situazioni di emergenza», ad affidare al ministro della giustizia, cui spetta la gestione delle carceri, il potere di «sospendere, nell’istituto interessato o in parte di esso, l’applicazione delle normali regole di trattamento». Con il decreto n. 306 del 1992, questo potere è stato trasformato nell’incredibile «facoltà» del ministro di «sospendere, in tutto o in parte, nei confronti dei detenuti o internati per taluno dei delitti di cui al primo periodo del comma 1 dell’art. 4-bis», o comunque per delitti di favoreggiamento della mafia, «l’applicazione delle regole di trattamento» ordinarie. Prorogato più volte, questo regime speciale è stato reso permanente dalla legge n. 279 del 2002; è stato inasprito da una legge n. 94 del 2009, che in deroga ai principi costituzionali del giudice naturale e del divieto di giurisdizioni speciali ha affidato al Tribunale di sorveglianza di Roma la competenza a decidere su tutti i reclami contro la sua applicazione e ha inoltre aggiunto una lunga serie di inutili vessazioni che nulla hanno a che fare con le esigenze della sicurezza. Dunque questo art. 41-bis fa dipendere la maggiore afflittività della pena per determinati delitti da un provvedimento del Ministro della giustizia; non quindi da una legge o da una pronuncia giudiziaria, ma da un atto amministrativo che così interferisce nell’esecuzione penale. Si tratta di un’incredibile violazione della separazione dei poteri e, inoltre, dell’art. 13, secondo comma, della Costituzione, secondo cui «non è ammessa forma alcuna di detenzione... né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria».

Entrambi questi regimi carcerari aggravati sono inoltre in contrasto con la Costituzione sotto due profili. Sono incostituzionali perché consistono, anche a causa della lunga durata e delle possibili proroghe, in «trattamenti contrari al senso di umanità» vietati dal terzo comma dell’art. 27 Cost. Ma lo sono anche perché, in contrasto con il principio di legalità penale previsto dal secondo comma dell’art. 25 Cost., non ricorre quale loro presupposto nessun «fatto commesso» ma solo la valutazione della pericolosità del detenuto. D’altro canto, il numero sempre più alto dei detenuti sottoposti a questi regimi – 9369 persone sottoposte al regime ostativo previsto dall’art. 4-bis, tra i quali 1267 dei 1867 ergastoli, solo perché colpevoli, pur dopo la condanna, di mancata collaborazione con la giustizia, e 728 persone sottoposte al regime previsto dall’art. 41-bis, cioè a una «pena nella pena» stabilita dal ministro della giustizia – non si spiega se non con il carattere burocratico, arbitrario e vessatorio dell’applicazione delle norme che lo prevedono. Peraltro il garantismo della disuguaglianza della destra attualmente al governo si è manifestato platealmente nella legge di conversione n. 199 del 30.12.2022: da un lato in norme come l’aumento da 26 a 30 anni della pena espiata dagli ergastolani prima che si possa loro concedere la liberazione condizionale e come la pena da 3 a 6 anni per le occupazioni «di terreni o edifici altrui al fine di realizzare un raduno musicale»; dall’altro in un regalo ai soli condannati per peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione, consistente nella soppressione, per tutti costoro, del regime del carcere ostativo previsto dall’art. 4-bis che ad essi era stato esteso dalla legge n. 3 del 9.1.2019.Se è vero che la civiltà di un paese, come scrisse Montesquieu, si misura dalla mitezza delle sue pene, questi crudeli inasprimenti punitivi segnalano una pesante regressione civile del nostro paese e un abbassamento della cultura garantista e del senso di umanità dei nostri magistrati. Ricorderò solo un fatto che attesta la misura di questa regressione. Ancora negli anni Novanta la grande maggioranza dei parlamentari italiani era favorevole all’abolizione dell’ergastolo, che infatti fu approvata il 30 aprile 1998 dal nostro Senato con 107 voti favorevoli, 51 contrari e 8 astenuti. Oggi quasi tutte le forze presenti in Parlamento respingono con fermezza – come è avvenuto a seguito dell’aggressione del coordinatore del principale partito di governo a taluni deputati dell’opposizione, insultati come possibili conniventi con il terrorismo per aver fatto visita al detenuto Alfredo Cospito, in fin di vita dopo 100 giorni di sciopero della fame per protesta contro il regime previsto dall’art. 41-bis – l’accusa di essere a favore dell’abolizione non diciamo dell’ergastolo, ma perfino del regime previsto dall’art. 41-bis.

Le misure di prevenzione personale

Il terzo capitolo dell’odierno diritto disumano è quello espresso dallo sviluppo di un sistema investigativo e punitivo ante o extra delictum: il sotto-sistema delle misure di prevenzione, giustificate non già dalla commissione di un reato bensì dalla supposta pericolosità dei loro destinatari, prevalentemente poveri ed emarginati. Questo diritto penale preventivo, in forza del quale si è puniti non per ciò che si è fatto ma per ciò che si è, contraddice tutti i principi garantisti del diritto penale. Le misure di prevenzione sono infatti misure ante o praeter delictum, irrogate in assenza di tutte le garanzie che del reato sono gli elementi costitutivi – la materialità dell’azione, l’offensività dell’evento e la colpevolezza dell’autore – grazie alla loro collocazione, quali misure amministrative, in una sorta di limbo. Questa truffa delle parole le ha sostanzialmente sottratte al dibattito giuridico: concepite dagli amministrativisti come misure punitive di competenza dei penalisti e da questi trascurate perché misure formalmente non penali, esse sono ignorate dal dibattito pubblico perché destinate, oltre che a persone sospette di appartenere ad associazioni mafiose o terroristiche, soprattutto a persone colpevoli solo della loro emarginazione: disoccupati, vagabondi, prostitute, immigrati e tossicodipendenti.

L’origine di queste misure è ottocentesca. In Italia compaiono per la prima volta nel capo III del titolo VII del libro II del codice penale sardo del 1839, dedicato agli «oziosi, vagabondi, mendicanti ed altre persone sospette». Dopo svariate modifiche – nel 1852, nel 1854 e nel 1859 – vengono riorganizzate nel Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza del 1889, in occasione della simultanea approvazione, il 30 giugno, del codice penale Zanardelli. Il sistema punitivo viene così diviso in due: le pene e il codice penale per fatti qualificati come reati; le misure di prevenzione dell’ammonizione, della vigilanza speciale e del domicilio coatto, previste invece, per i pericolosi e i sospetti, dal titolo terzo del Testo unico intitolato «Disposizioni relative alle classi pericolose della società».

Il regime fascista confermò questa spartizione classista con il Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza emanato un anno dopo il codice penale Rocco con il regio decreto n. 773 del 1931. In questo si prevedevano: a) il «ricovero» in istituti di assistenza delle persone inabili al lavoro e prive di mezzi di sussistenza; b) il «rimpatrio con foglio di via obbligatorio» delle non meglio precisate persone «sospette» per la loro «condotta» e delle persone «pericolose per l’ordine e la sicurezza pubblica o per la pubblica moralità» inclusi, «se necessario», i non più detenuti dopo l’uscita dal carcere; c) l’«ammonizione» per gli «oziosi», «i vagabondi... sospetti di vivere col ricavato di azioni delittuose» e per «le persone designate dalla pubblica voce come pericolose socialmente o per gli ordinamenti politici dello Stato»; d) il «confino di polizia» da uno a cinque anni «in una colonia o in un comune del regno» dei «pericolosi alla sicurezza pubblica» e di «coloro che svolgono o abbiano manifestato il proposito di svolgere un’attività» contro i poteri dello Stato, in breve degli antifascisti.

Questo edificio poliziesco, che molti – si pensi al confino – associano solo a un lontano passato fascista, ha subito, nel 1956, un salto di qualità. Fino ad allora la prevenzione ante delictum era solo materia di polizia, essendo la giurisdizione penale competente unicamente alla repressione di reati già commessi in accordo con i principi nulla poena sine crimine e nullum crimen sine lege. Successe invece una singolare vicenda. All’indomani della sentenza n. 2 del 23.6.1956 con cui la Corte costituzionale dichiarò l’illegittimità del rimpatrio con foglio di via obbligatorio per contrasto con gli artt. 13 e 16 della Costituzione, la legge n. 1423 del 27.12.1956 ha affidato al tribunale la competenza a disporre, su proposta dell’autorità di polizia, la sorveglianza speciale, il divieto di soggiorno e l’obbligo di soggiorno (art. 3 e 4). Ha invece lasciato in capo al questore la competenza a decidere il foglio di via obbligatorio (art. 2), destinato a «gli oziosi e i vagabondi», ai «dediti a traffici illeciti», ai sospetti di sfruttamento della prostituzione e a quanti «svolgono abitualmente altre attività contrarie alla morale pubblica e al buon costume» (art. 1). Questo affidamento al Tribunale della competenza a ordinare le misure di prevenzione personali più importanti fu letto come una garanzia, quella della riserva di giurisdizione imposta dall’art. 13 della Costituzione. In realtà iniziò allora, all’ombra di questa «garanzia», una progressiva espansione, sia di tipo quantitativo che di tipo qualitativo, delle misure di prevenzione personali ante delictum, che hanno finito per imprimere alla giurisdizione penale un’innegabile impronta poliziesca. Questa espansione, secondo il metodo già illustrato dei progressivi ampliamenti e inasprimenti punitivi, inizia con la legge antimafia n. 575 del 31.5.1965, che estese tali misure anche «agli indiziati di appartenere ad associazioni mafiose» e, soprattutto, attribuì al procuratore della Repubblica, oltre che al questore, la facoltà di proporre la sorveglianza speciale, il divieto di soggiorno e l’obbligo di soggiorno, cioè il confino. Prosegue, nel corso degli ultimi decenni, con la produzione incessante di leggi di pubblica sicurezza, fino all’ultima sistemazione organica operata con il decreto legislativo n. 159 del 2011, intitolato Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione. Tale codice prevede tre classi di misure di prevenzione: a) le misure di prevenzione personali applicate dal questore (artt. 1-3) e consistenti nel foglio di via obbligatorio con cui i soggetti che si suppone vivano «abitualmente con i proventi di attività delittuose» o siano «dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica», vengono rimandati nei loro luoghi di residenza per un periodo non superiore a tre anni»; b) le misure di prevenzione personali applicate dall’autorità giudiziaria (artt. 4-15), che riguardano, oltre a tutte le persone sopra indicate, gli indiziati di appartenenza ad associazioni mafiose, ma anche di una lunga serie di altri reati, e consistono nella sorveglianza specia- le, con o senza divieto di soggiorno in uno o più comuni, oppure nell’obbligo di soggiorno nel comune di residenza disposti dal Tribunale su proposta del questore o del procuratore della Repubblica; c) le misure di prevenzione patrimoniali, inflitte anch’esse da un tribunale (artt. 16-65) alle persone passibili di misure di prevenzione personali e consistenti nel sequestro o nella confisca di beni su proposta del questore o del procuratore della Repubblica.

È chiaro che il giudizio richiesto dall’applicazione di queste misure ante delictum ha una chiara valenza inquisitoria, avendo come oggetto non già un fatto ma la personalità sospetta o pericolosa dei loro destinatari. Inoltre la figura del pubblico ministero ne risulta gravemente deformata. È infatti evidente che la «proposta» di misure di prevenzione non può che essere facoltativa, essendo fondata su incontrollabili motivi di sospetto. Con la conseguenza che con essa si è indebolito il più potente fondamento costituzionale dell’indipendenza del pubblico ministero, che consiste nell’«obbligo di esercitare l’azione penale» stabilito dall’art. 112 della Costituzione a garanzia altresì della sua soggezione alla legge e dell’uguaglianza dei cittadini. La forma giurisdizionale del procedimento di prevenzione, d’altro canto, non ne cambia la sostanza poliziesca, consistente nella penalizzazione di persone pericolose o sospette. Al di là delle etichette – «misure di prevenzione» anziché «pene» – ci troviamo di fronte a limitazioni extra delictum delle libertà fondamentali che contraddicono tutti i principi elementari del modello garantista del diritto penale, primo tra tutti quello di retributività, nulla poena sine crimine, stabilito dall’art. 25, secondo comma della Costituzione.

A questo armamentario di misure di prevenzione personali si è poi aggiunto, in questi ultimi anni, un’altra lunga serie di misure cosiddette «atipiche», prodotte tutte dalla solita, compulsiva decretazione d’urgenza: i cosiddetti «daspo». Nato con il cosiddetto «daspo sportivo» introdotto dalle leggi n. 377 del 2001 e n. 210 del 2005 (quale «divieto di accesso alle manifestazioni sportive» dei violenti), questo strumento di controllo sociale ha avuto un’enorme espansione con l’introduzione del cosiddetto «daspo urbano» nel decreto-legge Minniti n. 14 del 20.2.2017, convertito nella legge n. 48 del 18.4.2017, che ha aumentato l’indeterminatezza sia dei suoi presupposti che dei suoi destinatari e dei luoghi tutelati. Creata a tutela della «sicurezza urbana» e del «decoro» della città, questa nuova figura si articola in una serie di misure di crescente gravità: l’ordine municipale di allontanamento per 48 ore di quanti impediscano o limitino il libero accesso a determinati spazi con parcheggi o commerci abusivi o atti contrari alla pubblica decenza; il divieto di accesso a uno o più d’uno di tali spazi emesso dal Questore, in caso di reiterazione di tali condotte, per una durata non superiore a sei mesi e da sei mesi a due anni ove il malcapitato sia stato condannato negli ultimi cinque anni per reati contro la persona o il patrimonio; il divieto di accedere o di avvicinarsi a locali pubblici da uno a 5 anni, emesso dal Questore contro chi sia stato condannato per vendita di stupefacenti, unitamente talora all’obbligo di presentarsi almeno due volte la settimana presso gli uffici della polizia e al divieto di allontanarsi dal comune di residenza. Ovviamente anche i destinatari di queste misure sono persone emarginate – prostitute, clochard, mendicanti, immigrati, tossicodipendenti – oppure attivisti politici colpevoli di manifestazioni di protesta in tema di ambiente, o in difesa dei diritti dei migranti o del diritto alla casa. Ad essi il decreto-legge n. 123 del 2023 ha aggiunto i minorenni trovati in possesso di droga, per i quali viene previsto il daspo da un uno a tre anni, oltre all’arresto in flagranza ove siano sorpresi a spacciare stupefacenti anche di lieve entità oppure in caso di violenza o resistenza a pubblico ufficiale. Ha inoltre previsto, per i genitori che non mandino i figli alla scuola dell’obbligo, la pena fino a due anni di reclusione.

L’argomento demagogico a sostegno di tutto questo diritto della crudeltà è la sicurezza, che non vuol più dire, nel lessico populista, sicurezza sociale del lavoro e della sussistenza, né tanto meno sicurezza delle libertà contro gli abusi giudiziari e polizieschi, secondo la nozione di Montesquieu, ma unicamente sicurezza dalla sola criminalità di strada, e non certo da quella dei potenti. È questo il messaggio classista delle campagne sulla sicurezza, favorite dalla centralità che, come ha ben mostrato Tamar Pitc, è stata assunta nell’immaginario penalistico dalle vittime, tanto visibili nei reati di strada quanto invisibili nei delitti dei potenti, come le corruzioni, le bancarotte, le evasioni e le frodi fiscali e perfino il crimine organizzato. Con due effetti regressivi: l’identificazione illusoria, nel senso comune, tra sicurezza e diritto penale e la rimozione, dall’orizzonte della politica, delle politiche sociali di inclusione, certamente assai più costose e impegnative ma anche le sole in grado di aggredire e ridurre le cause strutturali della criminalità.

Luigi Ferrajoli è un giurista ed ex magistrato italiano, filosofo del diritto e allievo di Norberto Bobbio.